por Andrés Martin Salgado
Trabajo de investigación realizado en el marco del “Curso de Posgrado en Derecho Médico Sanitario” organizado por la Asociación de Magistrados y Funcionarios Judiciales del Chaco
Introducción
Es indiscutible que en los últimos años se han incrementado notablemente los juicios de responsabilidad civil contra los profesionales vinculados con la prestación del servicio de salud.
Como consecuencia de dicho fenómeno jurídico social, en el campo de la ciencia jurídica se han ido analizando los diversos factores generadores de responsabilidad civil por mala praxis en la prestación del servicio de salud, a la luz de la Teoría de la Responsabilidad Civil; sin embargo, advierto que existen varios factores que aún no han sido confrontados adecuadamente con dicha Teoría.
En tal sentido, se observa que existe una suerte de “creencia indiscutible” de que la deficiencia o ausencia de consentimiento informado genera -por sí sola- responsabilidad civil por mala praxis médica, frente al daño en el cuerpo o en la salud de un paciente como consecuencia de una práctica médica.
En la realidad, el verdadero problema no es la ausencia de información y consentimiento, sino que las dificultades surgen por los inconvenientes de los médicos para acreditar que han informado suficientemente al paciente sobre los alcances del acto médico a realizar, como así también que el enfermo o su representante legal prestó conformidad; dicho inconveniente no es menor, puesto que en no pocos casos ha generado una suerte de “neurosis” en virtud de la cual algunos profesionales del arte de curar hasta han llegado a interrogarse sobre su continuidad en el ejercicio de la actividad.
No obstante que el verdadero problema es la dificultad probatoria de la información del acto médico a realizar y del consentimiento del paciente o de su representante legal, por una cuestión práctica he optado por abordar el estudio del problema bajo la hipótesis de “deficiencia o ausencia de consentimiento informado”.
Personalmente considero que la “creencia” de que la deficiencia o ausencia de consentimiento informado genera -por sí sola- responsabilidad civil por mala praxis médica, es una conclusión prematura y equivocada, en tanto y en cuanto el daño no sea el resultado de la configuración de todos y cada uno de los elementos de la Teoría de la Responsabilidad Civil.
Por ello, en el marco del trabajo de investigación propuesto en el “Curso de Posgrado en Derecho Médico Sanitario” organizado por la Asociación de Magistrados y Funcionarios Judiciales del Chaco, me he propuesto efectuar un profundo análisis de la cuestión, a los fines de determinar si es posible que la deficiencia o ausencia de consentimiento informado –por sí sola- genere responsabilidad civil por mala praxis, en supuestos de daño producido en el cuerpo o en la salud de un paciente como consecuencia de una práctica médica.
En tal tarea, anticipo que comenzaré por efectuar una breve reseña de los elementos que configuran la responsabilidad civil; luego, me referiré al consentimiento informado, para finalmente –a manera de homenaje a la Teoría de la Responsabilidad Civil- concluir si es posible que la deficiencia o ausencia de consentimiento informado –por sí sola- pueda generar responsabilidad civil por mala praxis médica frente al daño producido en el cuerpo o en la salud de un paciente como consecuencia de una práctica médica.
TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Partiendo de la base de que la responsabilidad contractual y extracontractual tiene idéntica naturaleza, podría sintetizarse que los elementos que las configuran son: 1) antijuricidad, 2) daño, 3) nexo de causalidad, y 4) factor de atribución.
La antijuricidad
La antijuricidad es el primer requisito para que exista responsabilidad civil; la antijuricidad se configura cuando existe “contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”[1].
La conducta que presupone la antijuricidad se refiere a la “acción humana”, es decir a los actos humanos o instintivos y no a los actos reflejos, ni a los que emanan de estados de inconsciencia total, ni a los que derivan de una fuerza irresistible.
A su vez, los actos humanos comprenden los actos positivos y a los actos omisivos, por lo que acción no es solo hacer, sino también: no hacer, dejar de hacer, dejar hacer, no impedir, etc.[2]
La contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico implica la necesidad de que la conducta “no deseada” (por ej.: no dañar) contradiga el ordenamiento jurídico “en su totalidad”, es decir que esté expresamente prevista en el ordenamiento jurídico y –a su vez- que en otra parte del mismo no se la autorice o justifique para un caso concreto (estado de necesidad, legítima defensa, autoayuda, ejercicio de un derecho, etc.), puesto que en dicho caso la conducta no será “anti-jurídica”, sino legítima, jurídica y conforme a derecho.
En el campo contractual, la antijuricidad se manifiesta a través del “incumplimiento”, que consiste en la violación del deber jurídico impuesto por una obligación preexistente. Pero para que dicho “incumplimiento” genere responsabilidad, es necesario que sea “imputable”.
Las condiciones para que el incumplimiento sea “imputable” son: 1) existencia de un contrato u obligación válida preexistente y específica; 2) que ese contrato u obligación sea válido; 3) que ese contrato u obligación vincule al responsable con la víctima; y 4) que se produzca un daño que tenga relación de causalidad con el incumplimiento.
El daño
El daño es el segundo requisito para que exista responsabilidad civil; es el elemento fundamental que distingue a la responsabilidad civil de otras responsabilidades, puesto que su existencia resulta imprescindible para que se configure la primera.
En el campo jurídico, el daño es el menoscabo, la pérdida, el mal, o el perjuicio que sufre una persona por la lesión en los bienes que componen el patrimonio (materiales e inmateriales) y también las molestias, el dolor o la lesión o mal a los sentimientos o afecciones legítimas.
Pero, el daño que interesa a la responsabilidad civil es solo el daño “resarcible”, que se subdivide en daño patrimonial y daño moral.
Relación de causalidad
No todos los daños son indemnizados, sino solo aquellos que guardan relación de causalidad adecuada con la conducta desplegada.
Las palabras “causare”, “ocasionare”, “se hubiere causado”, “ocasionado a otro”, que utiliza el Código Civil en los arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 508 y 522, es la prueba más clara de que nuestro sistema exige como condición de procedencia de la reparación civil “un nexo adecuado de causalidad”, tal como expresamente lo establece el art. 906 del Código Civil.
La exigencia de nexo de causalidad entre el hecho ilícito y el daño parece un enunciado sencillo; sin embargo, como dice Orgaz, “cuando se sale de la superficie y se va al fondo de la cuestión, se advierte –como ocurre casi siempre con las cosas simples- una enorme dificultad para precisar lo que debe entenderse por causa de un daño. ¿Cuándo debe considerarse que la acción o la omisión de una persona ha causado realmente un perjuicio? ¿Con qué criterio se puede determinar esta circunstancia, necesaria para que el perjuicio le pueda ser imputado jurídicamente a su autor? La respuesta a estas preguntas constituye uno de los problemas más debatidos en derecho, desde hace casi cien años”[3].
Se ha definido a la relación causal como el “elemento material en el incumplimiento contractual y en el acto ilícito que vincula directamente el daño con el hecho e indirecta y sucedáneamente con los factores de atribución de responsabilidad”[4], o como “el nexo necesario que debe existir entre el hecho dañoso y el daño inferido”[5], o como el “enlace material o físico entre un hecho antecedente y un resultado consecuente”[6].
El Código Civil se ocupa de la relación de causalidad en los arts. 901 a 906, adhiriendo a la “Teoría de la causalidad adecuada”; según esta teoría, la causa se descubre “en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos”[7].
Por ello, se dice que para saber cuándo un hecho normal o regularmente acontece es preciso realizar un juicio en abstracto[8], en virtud del cual “El Juez debe establecer un pronóstico retrospectivo de probabilidad… preguntándose si la acción que se juzga era por sí sola apta para provocar normalmente esa consecuencia”[9], sin importar lo que el sujeto previó, sino lo que era previsible de acuerdo a la normalidad de la vida y no se hizo.
En tal sentido, el art. 901 del Código Civil refiere a lo que “acostumbra suceder de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas”, establece la necesidad de que el acto sea regular y normal, o cuando refiere a lo “que no puede preverse” y el art. 904 cuando requiere “que haya podido preverlas” están consagrando a la previsibilidad en abstracto como el parámetro a seguir para determinar la causalidad.
En función del tema puntual que motiva el presente análisis, considero importante destacar que los daños también pueden ser causados por omisión de actuar, en cuyo caso resulta fundamental determinar si la conducta omisiva es “antijurídica”, es decir si contradice la conducta deseada (norma) por el ordenamiento jurídico[10]. Posteriormente, en caso de que la omisión resulte antijurídica, deberá verificarse si esa omisión ilícita tiene eficacia causal con el resultado dañoso. Por ello, la omisión –además de ser ilícita- también debe tener relación causal con el daño producido.
Factor de atribución de responsabilidad
Tal como lo anticipara al inicio, la existencia de daño, que resulte antijurídico y que existe relación de causalidad entre la conducta y el resultado, no permite arribar a la conclusión de que exista responsabilidad civil, porque si bien son requisitos indispensables, aún resta determinar la existencia de un factor de atribución o de imputación.
El factor de atribución de responsabilidad es el elemento en virtud del cual se determina quién pagará el daño y por qué razón o título lo hará.
Los factores de atribución pueden ser subjetivos (dolo y culpa) y objetivos (riego, garantía, equidad, exceso en la normal tolerancia entre vecinos y abuso del derecho). La regla en el derecho argentino es que el factor de atribución de responsabilidad es subjetivo.
Los factores de atribución subjetivos se configuran con un elemento psicológico que “se traduce en la omisión de ciertas actitudes que el derecho impone a la conducta social” [11].
En tal sentido, el dolo en materia contractual se presenta cuando el deudor -pudiendo cumplir- no lo hace voluntariamente, aunque no tenga el específico propósito de dañar al acreedor. El dolo delictual tiene lugar únicamente en la responsabilidad extracontractual y se produce cuando el acto ilícito es ejecutado a sabiendas y con intención de dañar a la persona o a los derechos de otro (art. 1072 del Código Civil).
La culpa se encuentra definida en el art. 512 del Código Civil, que dice: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. La noción de culpa se aplica tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual.
La culpa se configura de tres maneras: 1) pornegligencia; 2) por imprudencia y 3) por impericia.
Hay negligencia cuando el sujeto omite los cuidados debidos, o no prevé lo que es previsible objetivamente. El sujeto hace menos de lo que debe hacer.
La imprudencia presupone una conducta precipitada, irreflexiva o de asunción de riesgos innecesarios (por ej.: conducir a exceso de velocidad). El sujeto hacer de más de lo que debe hacer.
Hay impericia cuando el sujeto no sabe o no hace, lo que debería saber o hacer, en razón de su oficio o profesión. Presupone la ausencia de saber o habilidad exigible a cualquier persona del mismo oficio o profesión, en la misma situación.
Los factores de atribución son objetivos cuando no es necesaria la presencia de culpa (negligencia, imprudencia, impericia), sino que basta con la mera causación del daño. En el derecho argentino, los factores objetivos de responsabilidad surgen de previsiones legislativas expresas; en tal sentido, en nuestro ordenamiento jurídico podemos mencionar como ejemplos de factores objetivos al riesgo, la garantía, la equidad, el abuso de derecho y el exceso en la normal tolerancia entre vecinos. [12]
El factor de atribución de responsabilidad
civil en la actividad médica
Por la naturaleza del presente estudio, merece una consideración especial el factor de atribución de responsabilidad civil en la actividad médica.
Para ello, considero fundamental anticipar que la doctrina mayoritaria considera que para determinar cuál es el factor de atribución de responsabilidad profesional en las actividades médicas, se deben distinguir entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado.
La obligación es de resultado cuando el sujeto se compromete a alcanzar un resultado concreto, en razón de lo cual si el resultado no se logra hay incumplimiento imputable.
En cambio, la obligación es de medios cuando el sujeto se compromete a realizar una actividad concreta, dirigida a la obtención de un resultado esperado, pero que no puede ser exigido. En tal sentido, el sujeto obligado “cumple” poniendo todo su saber y su experiencia y observando las reglas de su profesión; por ello, el obligado igualmente cumple aunque no se logre el éxito por circunstancias que le son ajenas. Por ejemplo, cuando el profesional se compromete a prestar asistencia médica a un paciente, en cuyo caso la obligación consiste en poner al servicio del paciente el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y en prestarle la diligente asistencia que su estado requiere; en este caso, el médico cumple aunque no se haya logrado el resultado esperado.
Tratándose de prestaciones médicas, la obligación que asume el profesional es -en la mayoría de los casos- de “medios”; excepcionalmente, podría considerarse a determinadas actividades como la cirugía plástica o estética, como una obligación de resultado, lo cual si bien es una de las soluciones posibles, resulta discutible.
La distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado resulta de suma utilidad, puesto que entre ambos tipos de obligaciones, existen diferencias fundamentales; una de ellas es el “objeto debido”, que fuera analizado precedentemente.
Otra de las diferencias que surge de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, es el factor de atribución de responsabilidad, que en las obligaciones de medios es “subjetivo” (dolo y culpa) y en las de resultado “objetivo”.
Consecuentemente, con las excepciones ya referidas, debe quedar claro que el compromiso que adquiere el médico es una obligación de “medios” y -por tanto- el factor de atribución de responsabilidad civil es “subjetivo” (dolo o culpa).
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Ahora bien, habiéndose expuesto sobre los elementos que deben concurrir para que se configure la responsabilidad civil, corresponde efectuar una breve referencia al consentimiento informado.
Higton y Wierza sostienen que el consentimiento informado “implica una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención… La noción de consentimiento informado comprende entonces dos aspectos y la doctrina impone al profesional dos deberes… a) [que] el médico obtenga el consentimiento del paciente antes de llevar a cabo un tratamiento; b) [que] el médico revele adecuada información al paciente, de manera tal que le permita a éste participar inteligentemente en la toma de una decisión acerca del tratamiento propuesto”. [13]
La exigencia del consentimiento del paciente a la realización del acto médico se encuentra íntimamente vinculado con el principio de autonomía de la persona, en virtud del cual el paciente debe ejercer libremente su voluntad. Según este principio, a los individuos racionales debe permitírseles su autodeterminación, es decir que actúen autónomamente, siendo las acciones el resultado de las decisiones propias y de la voluntad del individuo.
Lo cierto es que hoy en día la dignidad de la persona es un derecho indiscutible en punto a su reconocimiento en diversos tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos, algunos de ellos con jerarquía constitucional en virtud de lo establecido por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, razón por la cual el consentimiento informado se considera en la actualidad un derecho indiscutible del paciente, en honor al principio de la autonomía de la persona.
Cabe destacar que la Ley 17.132 -que regula el ejercicio de la medicina en la República Argentina- establece indirectamente la obligación del médico a informar al paciente sobre las características y los riesgos de la práctica a realizar (art. 19, inc. 3º); la referida norma establece que: “Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a:… respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de Inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz”. En efecto, si bien la norma no obliga expresamente al médico a “informar” al paciente sobre el acto médico a realizar, lo cierto es que la exigencia del consentimiento del paciente o de su representante legal, presupone que la información del acto a realizarse sea clara, entendible, completa y precisa.
También en casos de transplantes de órganos resulta exigible el consentimiento informado; en tal sentido, el art. 13 de la Ley 24.193 establece que: “Los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los profesionales a que se refiere el artículo 3 deberán informar a los donantes vivos y a los receptores y en caso de ser estos últimos incapaces, a su representante legal o persona que detente su guarda, de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante, según sea el caso, sus secuelas físicas y psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como las posibilidades de mejoría que, verosímilmente, puedan resultar para el receptor. En caso de que los donantes y receptores no se opongan, la información será suministrada también a su grupo familiar en el orden y condiciones previstos por el artículo 21 de la ley 24.193 y modificatoria. Luego de asegurarse que la información ha sido comprendida por los sujetos destinatarios de la misma, dejarán a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisión que corresponda adoptar. Del cumplimiento de este requisito, de la decisión del dador, de la del receptor y de la del representante legal cuando correspondiere, así como de la opinión médica sobre los mencionados riesgos, secuelas, evolución, limitaciones y mejoría, tanto para el dador como para el receptor, deberá quedar constancia documentada de acuerdo con la normativa a establecerse reglamentariamente. De ser incapaz el receptor o el dador en el caso de transplante de médula ósea, la información prevista en este artículo deberá ser dada, además, a su representante legal. En los supuestos contemplados en el Título V el lapso entre la recepción de la información y la operación respectiva no podrá ser inferior a CUARENTA Y OCHO (48) horas. Tratándose del supuesto contemplado en el artículo 21, respecto de donantes cadavéricos, la información será suministrada a las personas que allí se enumeran, en las formas y condiciones que se describen en el presente artículo, al solo efecto informativo”. (Según ley 26066). La norma transcripta precedentemente exige expresamente constancia documentada del consentimiento informado.
CONCLUSIÓN
Tal como se adelantara al inicio, se advierte la existencia de una suerte de “creencia indiscutible” de que la deficiencia o ausencia de consentimiento informado genera -por sí sola- responsabilidad civil por mala praxis médica, frente al daño en el cuerpo o en la salud de un paciente como consecuencia de una práctica médica.
Personalmente considero que la “creencia” de que la deficiencia o ausencia de consentimiento informado genera -por sí sola- responsabilidad civil por mala praxis médica, es una conclusión prematura y equivocada, en tanto y en cuanto el daño no sea el resultado de la configuración de todos y cada uno de los elementos de la Teoría de la Responsabilidad Civil.
En efecto, la Teoría de la Responsabilidad Civil permite afirmar que para que se configure responsabilidad civil por acto médico es necesario que exista una conducta antijurídica, que produzca un daño, que exista relación de causalidad entre la conducta y el daño, y -finalmente- que exista un factor de atribución subjetivo, que en el caso de la culpa requiere negligencia y/o imprudencia y/o impericia del profesional de la salud.
En tal sentido, la jurisprudencia ha dicho que: “…en honor a la Teoría de la responsabilidad civil y a la necesaria relación de causalidad que debe existir entre la conducta antijurídica atribuida a los demandados y la pérdida total de la visión en el ojo izquierdo de la actora, considero que la omisión de obtener el consentimiento informado, si bien constituye una afrenta a la autonomía del paciente y como tal una lesión a los derechos personalísimos, ello no quiere decir que los médicos hayan causado el daño pues la lesión no obedece a culpa de los profesionales sino que constituye un riesgo propio de la intervención…” (Sentencia del 4/7/07, en Expte. Nº 9.037/00, caratulado G., L.E. C/ V.,G.D. y/o V.F.,H. y/o I.O. y/o q.r.r. s/daños y perjuicios, del Registro del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la Quinta Nominación de la ciudad de Resistencia, Chaco).
Por ello, aún frente a consecuencias negativas del acto médico, si no existe relación de causalidad entre el daño y la deficiencia o ausencia de consentimiento informado, jamás podrá configurarse la responsabilidad civil por mala praxis.
Claro esta que lo dicho hasta aquí lo es sin perjuicio de que frente a la ausencia o la dificultad del médico para acreditar el consentimiento informado, podría el paciente considerar afectado su derecho a la autodeterminación o a la libertad de decisión y promover una demanda por daño moral, lo que es cuestión muy diferente al error médico que presupone la procedencia de las demandas judiciales por mala praxis, en la que se reclaman -entre otras cosas- indemnizaciones por daños patrimoniales derivados de la incapacidad sobreviniente.
Resistencia, noviembre de 2007.
Andrés Martin Salgado
[1] Bueres, Alberto, en la obra: “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, en comentario a los Arts. 1066 y 1078, Tº 3, pág. 30.
[2] Conf. René Padilla en la obra “Sistema de responsabilidad civil”, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 61 y ss.
[3] Alfredo Orgaz, en la obra “El daño resarcible”, Edit. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952, pág. 56.
[4] Alberto Bueres, en la obra “Responsabilidad civil de los médicos”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Tº 2, pág. 297.
[5] Rubén. H. Compagnucci de Caso, en la obra “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, en comentario al art. 901, Tº 2-B, pág. 428.
[6] Roberto A. Vázquez Ferreyra en la obra “Responsabilidad por daño”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 220.
[7] Isidoro Goldberg, en la obra “La relación de causalidad”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2000, 2º edición, pág. 23.
[8] Conf. Edgardo López Herrera, en la obra “Teoría de la responsabilidad civil”, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág.
[9] Mariano Yzquierdo Tolsada, en la obra “Responsabilidad civil contractual y extracontractual”, Vol I, Editorial Reus, Madrid, 1993, pág. 237.
[10] No obstante ello, cabe aclarar que el hecho de que una persona haya incurrido en una omisión antijurídica no implica automáticamente que se la deba considerar la causante del daño (aunque sí puede decirse que se produce una fuerte presunción de causalidad).
[11] Conf. Andorno, Luis “El factor subjetivo de imputación”, en la obra Responsabilidad civil, coordinador Carlos G. Vallespinos, Editorial Advocatus, Córdoba, 1991, página 152.
[12] Conf. Edgardo López Herrera, en la ob.cit. pág. 310.
[13] Elena I. Highton y Sandra M. Wierza, en “La relación médico paciente: El consentimiento informado, 2º edición, editorial Ad Hoc, Buenos Aires, año 2003, pág. 1