Del estado legal de derecho al estado constitucional de derecho1
El “estado de derecho” nace como consecuencia de las críticas al “absolutismo”. En el absolutismo la forma del estado era la monarquía absoluta. El rey consideraba que su poder era de origen divino y que Dios lo había delegado en él y –por tanto- solo respondía ante Dios. Los monarcas absolutos concentraban el poder legislativo, ejecutivo y judicial, mandaban sobre el ejército y todas las instituciones del Estado. La crisis del absolutismo se genera por varios factores; especialmente, porque el pueblo que se sentía oprimido y cansado de las injusticias, comienza a creer que a través de la política puede mejorarse su calidad de vida.
En los Siglos XVII y XIX el mundo se transforma radicalmente y se inician procesos cuyos desarrollos y consecuencias perdurarán hasta nuestros días. Con la Revolución Francesa de 1789 una monarquía católica sufre el enjuiciamiento y decapitación del rey y su esposa. Entra en crisis la monarquía absoluta como modo de gobierno fundada en una sociedad estamental con clases privilegiadas (la nobleza y el clero), dando lugar a nuevas formas de gobierno que consultan y permiten la participación del pueblo en la formación de las normas. La independencia de los Estados Unidos de Norteamérica demostró que era posible otra forma de gobierno respetuosa de los derechos fundamentales de las personas.
El proceso iniciado con la Revolución Francesa culminó en el Siglo XIX con el establecimiento de monarquías constitucionales o repúblicas. Los principios políticos y sociales que inspiraron a la revolución Francesa y que se expandieron por toda Europa y el mundo eran: la soberanía popular, con gobernantes elegidos por sufragio universal, lo cual puso fin al “absolutismo”. El principio fundamental que permite fundamentar un nuevo orden político y social será “el individuo humano y sus derechos naturales”. Como pensamiento característico de esta etapa, se destaca el liberalismo como sistema filosófico, social, económico y de acción política que promueve las libertades civiles y el máximo límite del poder coactivo de los gobiernos sobre las personas. Es la doctrina en la que se fundamenta el gobierno participativo y la democracia parlamentaria.
Durante el “estado de derecho” se trata de evitar que el Estado intervenga despóticamente en la vida de los ciudadanos. La actividad administrativa debe adecuarse a la ley y su incumplimiento es justiciable. La ley debe ser una norma de carácter general establecida con el asentimiento de la representación popular a través de la discusión y de la publicidad, garantizándose de esta manera la corrección del contenido de la ley, partiéndose de la idea de que los representantes del pueblo no atentarían contra sus propias libertades. Asimismo, la generalidad de la ley era considerada como garantía de igualdad y excluyente de intervenciones arbitrarias de los poderes públicos en función de personas o de situaciones concretas; su creación a través de la discusión y de la publicidad garantizaba la racionalidad y la concordancia de la ley con los intereses generales.
Si bien el “estado de derecho” es la antítesis del “estado absolutista”, lo cierto es que los instrumentos de uno u otro son los mismos, la supremacía de la norma. Lo que varía no es el contenido (esto sólo ocurrirá cuando aparezca el “estado social de derecho”), ni la aplicación (que solo se presentará cuando surja el “estado democrático de derecho), sino la fuente de creación de la norma.
El “estado legal de derecho” nace a partir del último tercio del siglo XIX; en él, se identifica el Derecho con la ley, a la que se define formalmente como un acto de voluntad del parlamento sin referencia alguna a sus posibles contenidos axiológicos o teleológicos. Durante esta etapa, ley es lo que el parlamento ha decidido que sea ley a través de determinadas formas. Desde el punto de vista político ello significa que el parlamento tiene poder absoluto de disposición sobre la ley a la que se subordinan los restantes actos del estado. El poder legislativo poseía un poder de disposición ilimitado sobre la ley. Sólo el poder legislativo era competente para la interpretación última de la Constitución. En suma, “…una norma jurídica es válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido puesta por una autoridad dotada de competencia normativa”2.
Durante el “estado legal de derecho”, la concretización de las “propuestas” plasmadas en la constitución dependía inevitablemente de la actividad del legislador y de la discrecionalidad del administrador. Además, al Poder Judicial, no se le reconocía un papel relevante en la realización práctica del contenido de la Constitución. Era el modelo de la supremacía del poder legislativo, de la soberanía del parlamento y de la ley como expresión de la voluntad general.
El “estado constitucional de derecho”nace con posterioridad a la primera y segunda guerra mundial, como crítica al “estado legal de derecho” al que se consideraba como defensor del orden y del sistema de intereses establecidos. La decadencia del “estado legal de derecho” comienza con la derrota del fascismo en Italia y el nazismo en Alemania, regímenes que promovieron la barbarie basándose en la protección conferida por la legalidad. El “estado constitucional de derecho” aparece inicialmente en Alemania, poco después en Italia y más adelante en Portugal y España.
La práctica del estado legal de derecho “…resultó paradójicamente contraria a la dinámica y filosofía implícita del principio de legalidad como sometimiento del poder al derecho, y motivó la necesidad de superación de dicho modelo…”3.
Estas críticas abren paso a la tendencia de considerar a la Constitución como una norma verdaderamente jurídica, dotada de garantías que permitan restablecer su vigencia. Con posterioridad a la segunda guerra mundial se consolidó el “estado constitucional de derecho”, caracterizándose por lo siguiente: a) División de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial); asimismo, división entre poder constituyente y poderes constituidos, en virtud de lo cual los poderes constituidos no pueden invadir la esfera reservada al constituyente. Como contrapartida al ilimitado poder de los legisladores sobre la ley establecido en la anterior etapa, en el “estado constitucional de derecho” no se admite que las decisiones del poder legislativo sean absolutas, sino que la validez de tales decisiones depende de su concordancia con la Constitución. Las funciones de los tres poderes se ejercen dentro de los límites fijados por la Constitución. b) Supremacía de la Constitución sobre la ley: en el “estado constitucional de derecho” se acoge el principio de supremacía de la Constitución sobre la ley y sobre todo el ordenamiento jurídico. c) Restablecimiento judicial de la vigencia de la constitución: estableciéndose mecanismos de control que restablezcan las cosas al nivel de constitucionalidad requerido.
En suma, en el plano teórico, este nuevo paradigma se caracteriza -fundamentalmente- por el otorgamiento de fuerza normativa a las normas constitucionales; es decir, el carácter vinculante y obligatorio de sus disposiciones. Además, otorga eficacia a las normas constitucionales y su inobservancia permite activar los mecanismos de cumplimiento forzado.
Asimismo, el “estado constitucional de derecho” presupone que todos los poderes del estado están obligados al respeto de principios sustanciales establecidos por las normas constitucionales, como la división de poderes y los derechos fundamentales. Se produce la subordinación de la legalidad misma a constituciones rígidas y a las leyes como normas de reconocimiento de validez de la constitución. Las condiciones de validez de las leyes dependen de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales. El paradigma del “estado constitucional de derecho” implica una doble sujeción del derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, la legitimación formal y la legitimación sustancial.
En el “estado constitucional de derecho” todos los derechos están inseparablemente entretejidos con las normas constitucionales, no como meras proclamaciones sino con todos los recursos jurídicos exigibles para su defensa y, por tanto, puestos bajo la tutela del juez. Por ello, se ha dicho que “…la Constitución marco que permitía el juego de las mayorías en sede legislativa vendría a ser suplantada por una Constitución dirigente donde, por su alto grado de indeterminación, terminan siendo los jueces quienes tienen la última palabra sobre todos sus asuntos…”4.
En efecto, con la aparición del “estado constitucional de derecho”, las normas constitucionales comenzaron a ser consideradas como normas jurídicas, superándose aquel modelo del “estado legal de derecho” en que la Constitución era entendida como un modelo esencialmente político; es decir, una invitación para que los poderes públicos efectivamente actúen, o promesas destinadas a aconsejar al legislador, sin aplicación directa e inmediata.
Por ello, con la aparición del “estado constitucional de derecho” la protección de los derechos constitucionales ya no depende de la voluntad del legislador o de las mayorías circunstanciales, sino que es responsabilidad del Poder Judicial.
La enseñanza del derecho en el estado constitucional de derecho
Resulta indiscutible que el nuevo paradigma del estado de derecho constitucional ha generado un cambio del concepto de derecho y -por tanto- la necesidad de adecuar su enseñanza. Para ello, considero de sumo interés tener presente las cinco cuestiones que desarrollaré a continuación.
La enseñanza del derecho siempre debe responder a fines determinados. Debe existir una dimensión ideológica política que ponga en evidencia la no neutralidad de la didáctica y los aspectos del compromiso político que tiene toda práctica docente5. Rinaldi6 considera que asumir metas y fines para la enseñanza de las ciencias sociales supone un posicionamiento ante la sociedad actual desde una apreciación ideológica – política; supone una apreciación sobre lo dado y una intencionalidad de influir en alguna dirección.
Considero fundamental que el docente tenga claro que la enseñanza del derecho presupone un posicionamiento ideológico y una intención de influir en la dirección de dicho posicionamiento.
En derecho ha evolucionado; desde hace muchos años el derecho ha dejado de ser lo que dice la ley7; se ha transformado en una práctica social de naturaleza discursiva en la que intervienen diversos actores (constituyentes, legisladores, litigantes, abogados, jueces, doctrinarios, etc.). En función de ello, para comprender qué es el derecho, no se debe analizar solamente la ley, sino que también es necesario estudiar los derechos, principios y garantías constitucionales, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incorporados a nuestra ordenamiento jurídicos y -fundamentalmente- la interpretación (jurisprudencia) que de dichas normas efectúan los jueces. Sin embargo, lo cierto que la mayoría de los planes de estudio de las carreras de derecho, se limitan a la enseñanza de la ley, sin importarles cuál es la interpretación que efectúan los jueces (jurisprudencia), ni su armonía con el resto del ordenamiento jurídico. Lo cierto es que la enseñanza clásica del derecho impide al alumno comprender el derecho y su operatividad tal cual como se presenta en la realidad.
Por ello, es imprescindible que quienes pretendamos enseñar derecho, nos posicionemos ideológicamente en el concepto de derecho vigente, influyendo a los alumnos en tal sentido.
La didáctica del derecho debe seleccionar y definir conceptos claves transdisciplinares que den cuenta de la realidad del mundo actual y sean capaces de adaptarse a la función que han de realizar en el contexto concreto y cambiante del aula8. El docente debe seleccionar conceptos relevantes que valen la pena ser comprendidos por el alumno.
Considero que los docentes debemos seleccionar los conocimientos más importantes cuyo conocimiento pretendemos que sean adquiridos por los alumnos. En primer término porque si pretendemos conocimientos profundos, debe existir una proporcionalidad entre el tiempo y cantidad de conceptos que se pretenden transmitir. El exceso de trabajo y la escasez de tiempo genera que los alumnos se limitan a cumplir con las consignas; esta dinámica, que en la mayoría de los casos pasa inadvertida para el profesor, atenta contra la posibilidad de que el alumno escoja la posibilidad de realizar un estudio profundo, puesto que el miedo al fracaso lleva a adoptar enfoques que lo eviten y que permitan cumplir los requisitos más elementales de la tarea. En tal sentido, Entwistle señala que “el enfoque profundo requiere tiempo, y si se exige demasiado y muy rápidamente, la única salida de los alumnos para evitar un fracaso es estudiar de forma superficial”.
En segundo término, los docentes debemos seleccionar los conceptos claves que permitan comprender el derecho tal como es en el mundo real. Como ya lo anticipara, el derecho ha dejado ser solamente la ley; también debemos enseñar los derechos, principios y garantías constitucionales, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incorporados a nuestra ordenamiento jurídicos y -fundamentalmente- la interpretación (jurisprudencia) que de dichas normas efectúan los jueces.
El docente debe diseñar actividades estratégicas que obliguen al alumno a utilizar en casos reales los conocimientos adquiridos. Para ello, el docente debe proponer actividades vinculadas con los temas teóricos desarrollados por el profesor.
Considero que la enseñanza del derecho requiere necesariamente de instancias en las que los conceptos y su aplicación en la práctica, sean parte de un mismo proceso. La enseñanza del derecho debe ser dividida en dos partes. La primera de ella es la transmisión de conceptos; en la segunda etapa, se deben analizar sentencias judiciales y se deben proponer consignas vinculadas con los conceptos teóricos desarrollados previamente9. Finalmente, a través de trabajos grupales con puesta en común y debate, como así también con trabajos prácticos escritos en los que se deben responder consignas cuidadosamente seleccionadas, se debe evalúa si los aprendices han podido relacionar los conceptos teóricos con los casos prácticos que se les plantea.
Considero que si los alumnos han podido vincular los conceptos teóricos con las sentencias analizadas, es porque el alumno ha aprendido el concepto teórico desarrollado. Con estas actividades, se obliga al alumno a aplicar a casos reales, los conceptos teóricos aprendidos. De esta manera, existe una preponderante posibilidad de que en el futuro el aprendiz pueda aplicar los conceptos teóricos a cualquier caso práctico de la vida real que se le presente.
Se debe procurar que los estudiantes de derecho desarrollen un pensamiento autónomo reflexivo y crítico. La reflexión es la clave de todo aprendizaje útil y genuino. Davis Perkins sostiene que el conocimiento debe ser retenido, comprendido y usado activamente.
El conocimiento ayuda a comprender el mundo y a desenvolverse en él. Para Perkins hay comprensión cuando el alumno posee el conocimiento y -además- lo puede usar, aplicándolo en casos prácticos, ejemplificando, comparando, argumentando, etc.10
En el punto anterior, al exponer los motivos por los que consideraba que el docente debe diseñar actividades estratégicas que obliguen al alumno a utilizar en casos reales los conocimientos adquiridos, señalaba la importancia del análisis de sentencias y jurisprudencia. De esta manera el alumno internaliza el concepto teórico porque comprende como opera el derecho en la realidad. Pero eso no es todo, lo más importante es que estamos posibilitando la formación de estudiantes de derecho con pensamiento autónomo, reflexivo y crítico, que en el futuro podrán aplicar los conceptos teóricos a cualquier caso práctico de la vida real que se le presente.
Se debe evaluar si el alumno adquirió el conocimiento y si es capaz de aplicarlo a casos reales.
Considero que por una cuestión lógica, la enseñanza del derecho necesariamente debe comprender la evaluación de la enseñanza. El primer término, porque considero que la enseñanza del derecho requiere necesariamente de instancias en las que los conceptos y su aplicación en la práctica, sean parte de un mismo proceso. Entonces, para corroborar si el proceso ha sido exitoso, necesariamente debemos cerciorarnos de que el alumno aplique los conocimientos teóricos a cualquier caso práctico de la vida real que se le presente.
Por otra parte, constatar que el alumno no ha podido aplicar los conocimientos teóricos transmitidos, a casos prácticos reales, nos permitirá efectuar una autocrítica sobre las opciones que los docentes hemos efectuado en las cuatro cuestiones desarrolladas anteriormente. En efecto, la evaluación de los resultados obtenidos, nos permitirá analizar si es correcto nuestro posicionamiento ideológico y si hemos seleccionado bien los conceptos claves y las actividades estratégicas diseñadas.
Andrés Martin Salgado
1Conf. Andrés Martin Salgado, ¿Los jueces pueden condenar al Estado en caso de que el Congreso o el Poder Ejecutivo omitan promover progresivamente la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales?, Revista Novel Iuris Nº 22, edición correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009 (Revista del Consejo Profesional de Abogados y Procuradores de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia del Chaco)
2 Conf. Andrés Gil Domínguez, en la obra “Neoconstitucionalismo y derechos colectivos”, pág. 12, Edit. Ediar, año 2005, 1º edición, Buenos Aires.
3 Conf. Andrés Gil Domínguez, en la ob. cit., pág. 12.
4 Luis Prieto Sanchíz en la obra “Justicia constitucional y derechos fundamentales”, pág. 157, edit. Trotta, España, año 2003.
5Confr. Ana María Mántica y otros, Didácticas específicas, 2a ed., Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral: Centro Multimedia de Educación a Distancia, 2009, p. 46 y ss.
6Confr. M. Rinaldi, La didáctica de lo social, en Novedades Educativas Nº 75.
7Rodolfo Luis Vigo, refiriéndose a la ruptura de la identificación entre derecho y ley, destaca que “…un símbolo de los cambios que introducirá el EDC es la Ley Fundamental de Bonn del 49 cuando precisamente habla diferenciadamente del derecho y de la ley, por ende rompe así la decimonónica sinonimia y abre el significativo problema de la posible armonía o discordancia entre esas dos realidades. Precisamente la condena jurídica en Nuremberg se justificó en razón que los jerarcas nazis habían cumplido la ley pero violado el derecho, y de ese modo al que hace la ley o la cumple se le está exigiendo que confronte su contenido con el derecho dado que en caso de contradicción prevalecerá éste”. Rodolfo Luis Vigo, Del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional, Sup. Const. 2010 (febrero), 11/02/2010, 1 – LA LEY2010-A, 1165.
8Confr. Ana María Mántica y otros, ob. cit., pág. 48.
9En tal sentido, Fresia Cisterna sostiene que “Es fundamental tener presente los esquemas de asimilación del conocimiento durante la parte final del siglo XIX y todo el siglo XX la didáctica ha sostenido que un ser humano, no importando la etapa de la vida en que esté, aprenderá mejor si antes de abordar un tema específico tiene un esquema general de conocimiento en el que dicho tema se enmarque y, también, que aprenderá mejor si al estudiar aplica simultáneamente el conocimiento que va adquiriendo”, en Forma tradicional de enseñar el derecho en las aulas, p. 5. Revista digital Crítica.cl. Extraído de http://www.critica.cl/html/cisterna_01.html (22/10/2010)
10Citado por Ana María Mántica y otros, en la ob. cit., pág. 52.